【典型案例2】吴忠市古城建筑工程有限公司、张某建设工程施工合同纠纷案一、案件基本事实2012年5月18日，石嘴山市众安房地产开发有限公司(以下简称众安公司)对其开发建设的“众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目工程施工I标段(二期)和“众安·府佑水香”南区 S-G、S-J组团别墅项目工程施工Ⅱ标段(三期)同时进行了公开招标。
2012年5月22日，众安公司作为发包单位，吴忠市古城建筑工程有限公司(以下简称古城公司)作为承包单位，就“众安·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目施工I标段(SG14-19、27-32#楼； SJ11-19# 楼)和“众安 ·府佑水香”南区S-G、S-J组团别墅项目施工Ⅱ标段 (SG20-26、33-40# 楼；SJ20-34# 楼)签订两份《建设工程施工合同》。
2012年5月30日，古城公司作为甲方，王某德作为项目承包方(乙方)签订《建设工程施工承包协议》,由古城公司将“众安 ·府佑水香南区S-G、S-J组团别墅工程别墅1～2标段图纸中全部内容”承包给王某德。
2012年7月3日，王某德作为甲方、曹某作为担保方、张某作为乙方签订《协议书》,由王某德将“石嘴山市众安 ·府佑水香工程别墅二期、三期标段”工程承包给张某，协议约定承包方式为“包工包料”。
二、争议焦点1.间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)是否计入工程价款；2.古城公司是否应当共同承担支付工程款责任。
三、实际施工人张某、曹某观点企业管理费等间接费用是双方在合同中明确约定的，张某、曹某在组织施工过程中必然产生管理、办公等费用。
同样利润也是参照合同约定计算的，若发包方不支付利润，则利润为发包人获得，有违诚实信用原则。
就古城公司所称应收缴的违法所得，应当是指合同中约定的张某、曹某向王某德以及王某德向古城公司支付的管理费，古城公司、王某德收取管理费，却未进行任何管理工作，应当予 以收缴。
四、总承包人古城公司观点1.间接费、利润、劳动保险基金(劳保统筹费)计入工程造价，适用法律错误。
首先，张某、曹某虽为案涉工程的实际施工人，但其未取得建筑施工企业相应资质，不可能产生企业管理费用，也不可能产生社会保险费、住房公积金等规费，故间接费不应计入已完工程造价。
其次，工程造价中的利润应属承包人完成工程依法可获得的盈利，指当事人的合法收益，如合同无效，该部分的合法权益也不能计取，应予以收缴。
最后，建筑工程劳动保险基金拨付主体必须是持有建筑施工企业资质证书和营业执照，企业管理制度和财务制度健全的建筑企业。
本案中，古城公司虽将案涉工程承包给王某德，但古城公司对案涉工程的建设工程招投标活动、工程资金收取、支付，以及施工中工程报验、工程资料制作、收集和移交等派专人负责并执行，且实际支付了企业职工劳动保险等费用，应属劳动保险基金的合法领取和享有主体，而张某、曹某显然不具备享有劳动保险基金拨付的主体资格。
二审判决将应拨付给古城公司的劳动保险基金列入张某、曹某的已完工程造价，并要求古城公司领取后向该二人支付实属错误。
2.二审判决判令古城公司与王某德共同向张某、曹某承担付款责任，适用法律错误。
在层层转包法律关系中，实际施工人仍应遵循合同相对性原则在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。
本案中，古城公司与张某、曹某之间不具有合同关系，也不属于案涉工程的发包人，张某、曹某要求支付工程款的主体应限于其合同相对人王某德。
在没有明确法律规定，且古城公司与张某、曹某及王某德之间也没有明确约定的情况下，二审判决直接判令古城公司向与其不具 有合同关系的张某、曹某共同承担清偿责任，缺乏法律依据。
五、石嘴山市中级人民法院一审观点依照原建设部第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(已废止)第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”,也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。
工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；因合同无效，故利润也不能计取。
依照原建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》,直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和 有助于工程形成的各项费用。
间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所 发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因张某、曹某为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费应当予以扣除。
关于劳保基金的问题，因张某、曹某为无资质的个人，其不享有应由建筑企业享有的劳保基金，故劳保基金应当予以扣除。
古城公司与张某、曹某之间并不存在合同关系，故张某、曹某要求古城公司在本案中承担民事责任的诉讼主张于法无据，不予支持。
六、宁夏回族自治区高级人民法院二审观点关于间接费、利润和劳保基金应否从工程价款中扣除的问题。
因间接费、利润和劳保基金均属工程造价的组成部分，不因合同效力和施工人是否具有施工资质而取舍。
一审将间接费、利润和劳保基金从工程造价中扣除不当，应予纠正。
张某、曹某主张间接费、利润和劳保基金应当计入工程造价中的上诉理由成立，本院予以支持。
涉案工程劳保基金已由众安公司向劳保基金管理部门缴纳，应由古城公司向劳保基金主管部门申请拨付后，及时向张某、曹某支付劳保基 金款。
古城公司将涉案工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人王某德，王某德又将涉案工程以《工程协议书》的方式再次转包给不具备施工资质的自然人张某、曹某，古城公司和王某德均应承担支付工程款的责任。
七、最高人民法院再审观点1.关于间接费、利润、劳动保险基金应否计入案涉工程价款的问题。
众安公司与古城公司签订的《建设工程施工合同》以及古城公司与王某德签订的《建设工程施工承包协议》、王某德与张某、曹某签订的《工程协议书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，各方当事人对此无异议。
因案涉工程已交付众安公司使用且当事人对工程质量未提出异议，根据《建设工程施工合同司法解释 (一)》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张某、曹某作为案涉工程 的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。
间接费、利润作为合同约定的工程价款的一部分，计入工程价款并无不当。
劳动保险基金系由建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中予以扣除。
因此，劳动保险基金亦属于工程价款的组 成部分，二审判决将其计入工程价款并判决由古城公司向劳动保险基金管理部门申请拨付后支付给张某、曹某并无不妥。
古城公司在承包案涉工程后将工程整体转包，并未实际实施工程，其认为案涉工程劳动保险基金应当由其享有的主张不能成立。
2.古城公司应否向张某、曹某支付工程价款问题。
在建设工程施工合同中，承包人将工程转包后，实际施工人代承包人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人之间形成事实上的权利义务关系。
实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张支付工程款的权利，同时，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。
本案中，二审法院查明案涉工程造价57,543,645.75元，众安公司已支付55,973,244.74元给古城公司，王某德已向张某、曹某支付45,242,803.42元。
因二审中王某德未主张自行垫资支付张某、曹某工程款，因此应当认定其支付给张某、曹某的 45,242,803.42元
