徐庆天上海市青浦区人民检察院副检察长;潘志峰上海市青浦区人民检察院第二检察部主任;杨朝龙上海市青浦区人民检察院第二检察部副主任;张 璊上海市青浦区人民检察院检察官助理。
内容摘要调查核实权是检察机关保障法律监督正确行使的一项重要权力,是一种调查取证权,也是一种审查权。
但,在学界和一些社会领域,认为检察机关的调查核实权不具有取证权,或者应限制调查范围。
而在现实工作中,随着社会的发展和进步,对司法公正的要求也不断提高,对检察机关法律监督也提出了新的要求、新的使命、新的挑战。
调查核实权服务法律监督的属性,需要权威性、公正性的支撑,延伸到工作中,就意味着在取证的要求上、证明的规范性上有着更高的要求。
在面对的目标是对违法犯罪事实的发现工作的前提之下,被调查对象不配合更是常见现象。
如何实现调查核实权设立的目的,克服调查核实权柔性取证的弱点,是实务中不断尝试解决的问题。
课题组将结合实践和相关理论就调查核实在法律监督工作上有力的保障上的探索进行论述。
说到调查核实权实际就意味着正确监督的发言权,反言之就是"没有调查就没有发言权"。
调查核实权不但贯穿着侦查监督的全过程,是履行刑事诉讼法律监督职能的重要手段以外,同时也在民事法律监督领域和行政法律监督领域扮演着重要的角色,是实现法律监督的重要前提和保障。
如对侦查机关的侦查活动违法情形进行审查,对应当立案而不立案、不应当立案而立案的案件线索进行审查等。
一、调查核实权应当包含取证权限在实践中,调查核实权是否包含取证权还存有否定的认识。
调查核实权本身从字面解释主要包含调查和核实两个方面。
"调查""核实"本身字面的意思并没有多大的争议。
而争议在于"调查"工作的扩展"取证"。
如果按照实务方面的理解,"调查"就是调查取证的意思,"核实"就是对刑事案件中所有与其相关的证据进行审查。
既然是一项了解事实真相的权力,也应当包含证明事实存在的职权。
在实务界的认识中,这是理所应当的。
如果没有"取证"的职权在内,调查核实工作的严谨性、发言的正当性又如何保障呢?如何在能做到把每一件案件都办成铁案呢?决定监督应当有理由,而决定不监督也应当符合法律规定。
然而,在学界也存在对调查核实权,本身不具有取证权力或者调查不能按照具有取证职能理解的看法。
首先,因为取证的主体是法律赋予的。
如果谁都能随意取证,那又如何有效确保证据的证明效力,证据的合法非法区别是否就被削弱了。
其次,检察机关本身有提出抗诉的权力,同时还有对于14类涉及"侵犯公民权利与司法公正"的罪名的侦查权。
法律未写明调查核实权中包含取证权系对于检察机关过于庞大的调查权力的平衡。
调查核实是作为检察机关书面审查的补充,通过核实对案件的事实形成内心确信。
只有在确有必要时才主动获取证据。
即取证并不是基于调查核实。
上述对于调查核实权的说法将调查与取证的过程做了区分。
但实际上,调查形成内心确信的依据实际就依赖于调查过程中获取的相关证据。
只是调查而对证据不进行固定获取,会导致发现的证据流失情况的产生。
根据证据的本身性质,许多证据都存在较强的时效性,即随着时间推移,证据具有灭失风险。
若调查发现证据,等到其他条件完备可以实施取证工作,但作为被调取对象的证据已经灭失,导致案件无法证明或者实质已经无法成案,是否还有渎职的风险在其中。
而对于尚存在变化、尚存在灭失可能性的证据,调查后而不直接获取就可以形成内心确信,实际也会显得前后矛盾。
换言之,判断调查是否有效关键在于调查形成的证据。
故本文所持观点即为调查核实权本身即包含取证权。
二、实现调查的阻碍来自于错误认识调查核实权实现的核心就是调查取证。
但如何实现有效的调查取证,首当其冲受到挑战的就是调查取证的权限。
在实践中,调查核实权的阻碍更多来自于对检察机关该权力的错误否定认识。
(一)认为可以"隐私""商业秘密"为由阻止调查实践中,在调查的过程中常常遭遇这样的拒绝理由,特别是在对涉及民事的法律监督案件中,对知情当事人的调查过程中。
提出的理由认为调查核实权是对个人隐私和商业秘密的侵犯。
细说就是认为如果没有证据证明当事人涉嫌犯罪,或者仅仅是当事人对某犯罪事实知情,而事实并非与该当事人有关联,检察机关对其进行调查核实的,是侵犯其个人隐私的行为。
同时在一些涉及拒不履行判决罪的调查过程中,一些公司将与涉案当事人的转账信息等列为商业秘密,或者内部消息,拒绝提供。
那么检察机关的调查核实权对"隐私""商业秘密"究竟应当绕行还是突破。
检察机关进行调查核实的地位区别于民商事主体,而更接近于行政主体。
很显然,上述认为调查权无权对"隐私""商业秘密"进行调查核实的情况,是将检察机关的调查核实权置于错误位置的认识。
个人隐私、商业秘密是相对于其他个人、或者其他公司确实存在其保护的价值。
但,检察机关在行使调查核实权的过程中,立场、地位均有别于上述具有保护价值的情况。
调查核实权在其中的目的是实现检察机关法律监督职能目的,相对于平等主体间,对于被调查的个人或者单位,并不是平等的地位,相对于平等的民事、商事关系,在地位上更接近于行政法上的关系。
如果在涉及到某些关键证据过程中,检察机关的调查核实权在行使过程中可以被调查的个人或者单位通过提出个人隐私、商业秘密等理由进行阻止,那么检察机关将无法实现有效监督。
从法律监督的目的来讲,被监督的对象通常就是个人或者单位在实际操作过程中存在问题的方面。
为防止被发现,通常就会被披上"个人隐私""商业秘密"等外衣,这符合人、企业等对于自己不利益信息进行掩盖的心理。
如果检察机关调查核实权可以被上述理由阻止,虽然不会失去全部的线索,但绝大多数的线索都将无法进行有效的调查。
而这意味着检察机关职权的失能。
(二)认为调查核实权的权力是