原创文图，侵权必究走私罪的无罪辩护，往往不在于对行为事实的否认，而是排除司法解释对“明知”进行推定的适用这一观点，是吴律师研究了八年的心得，也被《慎对明知推定》一文能发表在检察日报所证实。
因为在具体的案件中，特别是在走私的案件中，如果没有证据证明嫌疑人具有直接的走私（犯罪）故意，那就欠缺了犯罪的构成要件，即缺少犯罪故意，按罪刑法定原则的要求，不能认定为犯罪。
但是，事情并没有那么简单，对具体问题、具体案件永远不要犯本本主义，因为在我们国家除了法律之外，还有一种“存在”，叫“司法解释”。
例如，因为我们国家有边民互市的优惠政策，所以边境有人收取货主费用，组织边民帮助货主走货，而货主看着车水马龙的场景认为这种做法是合法的，所以就委托他人包税通关。
从以上客观情形看，很难证明货主具有走私的故意，但是2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的”，除有证据证明确属被蒙骗的，均可以认定被告人“明知”自己所从事的行为是走私行为。
这就是司法解释对“明知”进行的推定。
所以，吴律师在承办具体案件中就对这个司法解释产生了疑问，认为有违无罪推定、疑罪从无以及罪刑法定的原则。
因为这个意见先是说，“行为人明知自己的行为违法，并且希望或者放任自己行为发生的，应认定具有犯罪的主观故意。
”这句话是直接故意和间接故意的表述，没有问题，但是接着又说，“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。
具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’……”其中包括前面的低价委托行为。
那这种以事先确定的“下列行为之一”就推定属于“明知”属于犯罪故意，是何性质呢？吴律师认为，这有违无罪推定的原则，是有罪推定。
因为从逻辑上就是这样的：“以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的”等于明知，明知就是有罪。
这不是有罪推定是什么？现实经济生活极其丰富、商业行为极其复杂，列举几种情形就一律推定具有犯罪故意，极为机械，是覆盖经济生活中全部的商业行为，而容易造成在适用该列举情形时的不加甄别，难免会造成误伤甚至导致冤假错案的发生。
笔者发表于检察日报的文章深圳海关张大春在其所著《走私犯罪证据研究》一书中论述，在包税代理通关模式下，如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关，则委托人不构成犯罪。
清华大学法学院教授周光权在其著作《明知与刑事推定》中也认为：“明知”分为司法认定的明知与推定的明知，故意的判断决定于客观构成要件。
客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。
推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据为基础。
不能过分扩大推定明知的范围，行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举。
此外，周光权教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。
能通过举证认定被告人主观故意的，不应适用推定。
所以，在具体的走私案件辩护中，应当深入地研究分析，如何排除这种推定的适用。
一则案例证明了笔者文中的观点。
检察院实际上采纳了笔者的意见，认为应当考察委托人（货主）一方是否明知受托人是以走私的方式通关。
如果不能认定委托人明知受托人是走私行为，则不符合共同犯罪。
犯罪嫌疑人郑某作为A公司总经理助理兼进口部负责人，受公司总经理刘某指使，明知进口的西班牙米黄大理石光板和毛板货物是应税物品，却以明显低于应缴关税的金额，以A公司的名义委托B公司以一般贸易方式分别在盐田港、蛇口港向大鹏海关和蛇口海关申报进口大理石毛板共计31货柜。
经查明，实际进口31货柜货物中25货柜货物为已加工的西班牙米黄大理石板材等，与申报不符，涉嫌伪报品名、低报价格走私，经某海关关税部门核定，上述货物涉嫌偷逃应缴税额474369.31 元人民币。
办案单位向某市人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人郑某后，市检察院以“事实不清，证据不足”为由，不予批准逮捕。
其《不予批准逮捕理由说明书》中阐述的不予批准逮捕的主要理由是：没有证据证明A公司（郑某）对B公司的大幅低报的行为事先明知，A公司不应对B公司的擅自低报行为负责；不能推定A公司在委托包税进口时，有故意放任B公司大幅低报的嫌疑。
同时检察机关根据A公司委托报关价格，计算出该公司实际偷逃税款大约为17万元人民币，尚未达到单位犯罪起刑点。
因此，根据罪责相适应原则，A公司不应承担B公司的擅自低报所偷逃税款的责任。
以上案例可以称为对行为人主观上是否明知适用司法认定，而不是机械适用司法解释进行推定的典范。
而这一案例也证明，在具体的辩护中，能不能为办案人员提供这样充分的说理论证，对于辩护效果也至关重要。
所以，在具体适用法律上，要坚持适用法律，而对于司法解释的推定，要坚持具体问题具体分析，有独到的学术见解体现理论深度，如以上案例，不能单纯地以符合“下列情形之一”就机械认定为犯罪，而是要在适用法律还是适用司法解释的推定上，立场坚定，坚决对有罪推定说“不”。