来自: 菏泽民间观察(建设乡村和县城重建故乡精神气质）商战常规核武器之“损害商业信誉罪”近年来，通过刑事程序追诉损害商业信誉、商品声誉罪已经成为了公司等商业机构对抗批评者的最强大武器。
对此罪的认定在理论上颇为困难，实践中则颇多牵强之处。
这主要由于批评者的行为和损害后果之间很难确认有力的因果联系，损害后果的大小也很难认定。
已有刑事判决包括《最高人民法院公报》所刊登的双菱空调案亦并不令人信服。
为了防止对舆论监督不必要的打压，司法者应适度容忍不完全正确的批评，此罪至少应尽量避免适用于不涉及商事竞争的情形，因为此类主体在舆论场上的影响力一般会显著低于被批评者。
(一)作为“常规核武器”的损害商誉罪我国《刑法》第221条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节”构成损害商业信誉、商品声誉罪(下称损害商誉罪)，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
近年来，以此罪进行刑事公诉已经成为了公司反制批评者(包括消费者、投资者、前员工、记者等)的“核武器”，并且有作为“常规核武器”使用的趋势。
据中国记者协会权益处处长称，不少涉事企业不曾向媒体、记协、宣传部门投诉，就直接请求警方力量介入。
损害商誉罪“是过去十几年来与(批评)公司相关的侦查与诉讼中，最常被使用的罪名。
” 奥克斯遭实名举报“能效值虚标”6月10日16时10分左右，格力电器官方微博突然发布了一封《关于奥克斯空调股份有限公司生产销售不合格空调产品的举报信》，并@了国家市场监督管理总局和国家发改委。
格力电器在举报信中称，众多消费者此前向我司反馈奥克斯空调价格便宜但耗电量很大，经我司实验室实测，奥克斯空调股份有限公司生产的以下型号空调产品与其宣传、标称的能效值差距较大。
经我司委托有专业资质的第三方机构检测验证，检测结论与我司检测结果一致，能效比和制冷消耗功率的检测结论均为不合格。
生产销售此类产品不仅严重侵害了消费者的合法权益，对国家节能减排环保政策以及市场公平竞争的良性秩序也造成了巨大的破坏。
格力电器举报信中提到的奥克斯空调包括8个型号。
目前，这些产品仍通过主流电商平台及实体卖场销售。
据奥维云网公布的中国空调电商市场零售额TOP 20机型排行榜数据统计，仅KFR-25GW/NFW+3、KFR-35GW/NFW+3两款机型产品2018年线上零售额就高达16.71亿元，销售量近百万台/套。
奥克斯已向公安机关报案，格力电器诋毁商誉 针对举报信的相关内容，6月10日22：00左右，AUX奥克斯空调官方微博发布声明称，正当“618”空调销售旺季来临之际，格力采用诋毁手段，属于明显的不正当竞争行为。
奥克斯还表示，对于格力的不实举报，我司已向公安机关报案，并将向司法机关提起诉讼，依法保护我司合法权益，维护市场正常秩序。
损害商誉罪应审慎适用于非竞争者，应允许舆论监督出错无论是从理论上进行分析，还是从已有的本罪生效判决包括《最高人民法院公报》案例的实践来看，损害商誉罪的适用有颇多不尽令人信服之处，特别是至为重要的因果关系和损失认定问题。
在刑事审判的高证明责任标准下，从认定故意“捏造并散布虚伪事实”(并与善意的错误批评、质疑区分)，到认定该行为确实损害了商誉，再到认定由此令商誉权益人产生了严重的经济损失，每一步都很困难。
要排除合理怀疑地认定犯罪事实，在许多场合下，几乎是不可能完成的任务，也引发了诸多争议。
实践中，追究损害商誉刑事责任的均是商誉权利人所在地的公检法机构，虽然这不违背刑事管辖的原理，但亦难以排除地方保护主义的影响。
如同志公司案判决书提及被告和来自广东的辩护律师指责“侦查机关存在大量违法取证的行为”。
希尔威案被告方也提出了物证指控希尔威对洛阳警方办案有财务资助。
由此，笔者慎重呼吁尽量减少适用此罪，特别是在批评者与被批评企业并无竞争关系和其他怨恨可导致的故意加害或报复情形，而只是作为消费者、投资者或旁观者从舆论监督的角度展开评判时。
舆论监督并不专指完全正确的批评，而应包括各种并非恶意捏造的、不完全虚假的否定性意见。
例如，美国联邦最高法院1964年纽约时报诉苏利文案判决认为：政府及官员主张名誉权被侵害时，应当承担较高的举证责任、证明被告具有确实的恶意(actual malice)即明知是在发表错误信息，或者罔顾(reckless disregard)事件真相。
且此案只是原告举证责任较低的民事案件。
按照“举轻以明重”的法律解释原则，显然对言论的刑事免责尺度应当更为宽松。
即便相关案例中，犯罪的客观方面得到了更多的证明，损害商誉罪的适用仍应该严格坚守对“故意”的犯罪主观要件把握。
不能由于报道在事后被证伪或被部分证伪，而径直倒推言论表达方的主观心态。
在涉及新闻报道时，也应当注意尊重新闻传播规律，容忍非恶意造成的事实性错误。
在我国实践中，措词激烈但不尽属实的舆论监督并不罕见。
2010年《经济观察报》连续发文指责凯恩股份公司存在重大违法交易甚至涉嫌犯罪，号称“手上有犯罪铁证”，6年来也未见执法部门对凯恩股份采取措施。
更有媒体称此案的背景是“对手公司斗法”。
2012年2月新闻出版署指出中央电视台在对达芬奇家居公司质疑时，存在对个别采访对象的身份未经核实、结论不够严谨，栏目组编导不是持证记者、违规独立从事采访等问题。
2013年11月中央电视台指责房地产行业欠缴3.8万亿元土地增值税，社会反响巨大，可国家税务总局认为中央电视台的推算方法不正确。
2014年5月人民网错误指责益海嘉里公司使用地沟油做食用油。
经道歉后，也没有被追究法律责任。
2015年4月，中央电视台称北京市场上的草莓含致癌物质，但北京市科学协会、北京市食品药品安全委员会办公室和农业主管部门后来对此正式辟谣，并指出此说导致昌平区草莓损失2683万元。
此外，随着我国资本市场的成熟和投资者专业分析能力的提高，对上市公司及其关联方的行为和价值质疑也必然越来越多，倘若大公司可以动用当地警方来通过损害商誉罪打压质疑之声，对我国证券市场和国民经济的健康发展是极为有害的。
“容许空气中充满不和谐的声音，不是软弱的表现，而是力量的象征”(美国最高法院大法官哈伦在1971年Cohen v.California案中语)。
商事主体特别是大公司、上市公司作为社会中的强者，应当对批评意见有所容忍。
“一个文明、民主、进步的社会，都应当充分发挥传媒的监督作用”，“作为牵扯公共利益的单位，或者公众人物，他有一个允许的义务”(前引广州华侨房屋开发公司案主审法官巫国平语)。
而刑事司法机关在此过程中更多的谦抑，也能为舆论监督和市场良性发展创造更多条件。